Circa l’esistenza del diritto

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1. Nell’ambito del dominio della conoscenza del diritto, mi pare sia molto in voga un certo tipo di ragionamento mediante il quale il filosofo, il giurista, l’interprete, e così via, cercano di stabilire l’esistenza di un qualcosa ardentemente desiderato. Questo qualcosa potrebbe essere, per esempio, il principio di legalità, l’obiettività nell’interpretazione, il progressivo mutare del diritto rispetto ad ogni cosa. L’essenziale di questo qualcosa, che per brevità indicherò come l’oscuro oggetto del desiderio, è che la sua esistenza è profondamente desiderata. Tipicamente, i pensatori rispondono a tali desideri in maniera altamente professionale. Cioè rispondono nel modo che a loro è più congeniale – vale a dire, costruendo argomenti tali che li garantiscano della esistenza del loro particolare oggetto del desiderio. Qui si pone in discussione la struttura formale di queste argomentazioni giuridiche. Io asserisco che tali argomentazioni presentano una strana e inquietante similitudine con varie prove dell’esistenza di Dio. In modo particolare, per esempio, esse rassomigliano alla prova cosmologica, alla prova teleologica. Perciò, nonostante la veste laica, il pensiero giuridico è in parte anche un’attività di tipo teologico1. A tal proposito, potremmo dire che la fortissima enfasi di necessità posta sulla centralità del diritto sia un retaggio del medievale “potere discendente” da Dio sul sovrano e da questo sui sudditi. Un punto ancor più controverso e fors’anche più sorprendente è che, per coloro che credono nel diritto, non vi è alternativa a questa forzata partecipazione ad un discorso nascostamente teologico. Per quegli accademici che trovano poco attraente una tale prospettiva, l’alternativa è una sola: smettere di “fare diritto”, o più precisamente, smettere di pretendere di “fare diritto”.

2. Come esempio dell’uso nella scienza giuridica della prova cosmologica, bisogna considerare gli sforzi compiuti per dimostrare che le decisioni dei tribunali sono guidate da un diritto che è sempre in continua evoluzione, o, parafrasando un noto filosofo, è sempre sulla strada per divenire quanto di meglio si possa sperare2. Questa posizione è tenuta per salvare capra e cavoli, infatti affermando che i giudici non “creano” diritto ma semplicemente lo “scoprono”, li si mette al riparo dall’accusa di usurpazione del potere sovrano3. Ma se i giudici non creano diritto, come mai il diritto non è sempre lo stesso? Ma è naturale, si risponde prontamente, che il diritto cambi nel suo complesso, altrimenti la scienza del diritto, a differenza delle altre scienze, sarebbe retrograda.
In  poche parole, la questione è che se il diritto è una scienza sempre in progresso (e lo è) e i giudici non apportano modifiche al diritto (e non lo fanno), allora il solo modo per non cadere in contraddizione è di concludere (come si è soliti fare) che il diritto è di per se stesso in continua trasformazione. Questo argomento ci richiama nettamente quanto esposto da Tommaso d’Aquino nella prima (ex motu) delle cinque vie per dimostrare l’esistenza di Dio e precisamente: considerando che “in questo mondo le cose si muovono”4, ciò come può essere spiegato? Al fine di evitare un insostenibile regresso all’infinito, per l’Aquinate “è necessario arrivare a un primo motore che non sia mosso da altri, e tutti riconoscono che esso è Dio.”5
Ma qui dobbiamo rifarci alle obiezioni di Kant in merito alla prova cosmologica.Innanzitutto, anche se fosse vero che si può spiegare l’esistenza di un fatto contingente (cioè il movimento) solo sulla base di un essere non contingente e necessario (cioè Dio), ciò sarebbe vero, caso mai, solo sul piano logico o esplicativo. In altri termini, dire che siamo obbligati a fondare la spiegazione dell’esistenza di fatti contingenti sulla base dell’esistenza di un essere necessario non contingente può solo svelarci qualcosa circa la natura della loro spiegazione logica ma non certo circa la loro esistenza.
Parimenti si può dire riguardo al voler spiegare un aspetto contingente del diritto (cioè, il suo evidente mutare) sulla base dell’affermazione che il diritto è necessariamente una cosa in continua evoluzione. Ma un tale argomentare ci dice qualcosa sul diritto solo dal punto di vista epistemologico ma non ontologico.
Un secondo problema connesso alla prova cosmologica è dato dal fatto che, pur ammettendo la necessaria esistenza di un motore primo, non vi è alcuna particolare ragione per descrivere questo essere necessario come Dio, in opposizione al male o ad una qualche altra forza impersonale. Lo stesso problema ritroviamo nell’ambito del diritto, infatti non vi è un motivo particolare (se non quello di desiderarlo intensamente) di affermare che il diritto dà forma alle più diverse realtà sociali senza però essere riconducibile a nessuna di esse; ovvero, che sia il diritto stesso a plasmare tramite i decisori il contenuto dei rapporti sociali e non una qualche altra cosa di meno attraente dal punto di vista giuridico come il potere, la politica o il semplice perseguimento del proprio particolare. Insistere in questa posizione porta ad un cruciale equivoco (ed equazione) tra il “diritto” quale astratto motore autonomo e il “diritto” quale più pedestre insieme delle leggi e delle loro interpretazioni ed applicazioni. Questo equivoco è lo stesso che ha consentito all’Aquinate, dopo aver asserito l’esistenza di un necessario essere onnipotente, di concludere il suo argomentare dicendo: “E questo essere noi chiamiamo Dio”, intendendo così indicare a chiare lettere il Dio della tradizione ebraico-cristiana.

3. Anche nel campo dell’interpretazione si cerca di proteggere l’oscuro oggetto del desiderio7, in tal caso la “obiettività”, dagli assalti di critici “nichilisti” ricorrendo a termini di sapore quasi mistico quali “autorità vincolante” o “giustezza del precedente” che nell’immaginario della comunità giuridica indicano alcuni dei baluardi che garantiscono i confini fra il lecito e l’arbitrario nell’ambito delle manipolazioni interpretative. Ma nonostante le critiche colgano nel segno, molti maîtres à penser nel dominio del diritto affermano di aver realmente fatto l’esperienza di un senso di self-restraint che essi ritengono venga in loro infuso dal diritto. L’esperienza di questa percezione di un limite nella scelta di una soluzione operazionale unitamente alla convinzione che i testi, e fra questi innanzitutto la Costituzione, racchiudano significati disvelabili solo dagli stessi “facitori di veli”, rappresentano le basi dalle quali l’interprete, per sviare ogni accusa di soggettività, inferisce la realtà rassicurante di una “comunità degli interpreti” la quale sviluppa “regole disciplinanti” l’agire interpretativo.
Come si presenta questa comunità degli interpreti? Si possono distinguere in essa decisori, avvocati, professori, funzionari, studiosi? Direi proprio di no. Infatti l’ingresso in una tale comunità comporta la perdita della propria identità per divenire gli interpreti, accomunati non da un identico modo di sentire almeno riguardo alla soluzione pratica di particolari punti controversi o interpretazioni bensì solidali soltanto in virtù di un impegno a sostenere e perfezionare qualcosa chiamata “diritto”, mediante un affabulante uso-dei-testi. In pratica da parte della comunità interpretativa si è venuta ad instaurare una situazione che agli occhi della comunità è, a dir poco, paradossale: da un lato, si nota una certa disinvoltura nell’ascrivere un significato ad un testo, cioè virtualmente è consentito tutto: “Intere biblioteche di moderne interpretazioni costituzionali possono essere condensate in questa frase: Ogni cosa può essere proibita o permessa purché sia disponibile una giustificazione abilmente confezionata.”8 Dall’altro lato, questa comunità degli interpreti annaspa in una palude che potrebbe essere così contrassegnata: “Nessun significato può essere autorevolmente affermato, niente può essere dimostrato in modo decisivo ed ogni interpretazione giuridica è controvertibile.”9
Un breve inciso: ad evitare che i giuristi vengano attratti inesorabilmente dal maelström del contesto ermeneutico nel tentativo disperato di “interpretare, fortissimamente interpretare” anche una volontà che in molti casi non c’è mai stata (sia essa, per esempio, quella dei contraenti10 oppure quella, ancor più imperscrutabile, di un’altra creatura inesistente, il legislatore), non sarebbe più semplice stabilire delle default rules che si applicano così come definite fin quando non vengano cambiate alla pari di quanto accade con le opzioni di default di un elaboratore elettronico? In tal caso a nessuno verrebbe in mente di dire che ci si trova di fronte ad un problema di interpretazione da parte dell’elaboratore, o del suo spirito.11 …Ma questo è un altro discorso.
Per quanto riguarda le “regole disciplinanti” la “comunità degli interpreti”, queste potrebbero essere definite come segue.12

  1. Esse rappresentano lo standard in base al quale può essere valutata la correttezza dell’interpretazione.
  2. Esse sono il baluardo fra il lecito e l’arbitrario nell’interpretazione.
  3. Esse ricevono autorità dalla comunità degli interpreti.
  4. Esse costituiscono e definiscono la comunità degli interpreti.
  5. Esse, a loro volta, sono oggetto di interpretazione.
  6. Esse possono essere interiorizzate, in modo che siano di guida all’interprete.
  7. Esse sono oggetto di cosciente auto-riflessione da parte dei decisori.
  8. Esse sono norme professionali.

Scorrendo queste definizioni e pensando al fine cui sono rivolte dovremmo concludere, specie se le si considera in modo combinatorio, che esse siano dotate di qualità meravigliose. Tutto ciò non dovrebbe sorprendere, dal momento che quanto fin qui detto ci richiama alla mente la quinta via (ex gubernatione rerum) per dimostrare l’esistenza di Dio da parte di Tommaso d’Aquino, laddove egli dice : “Vediamo infatti che alcune cose prive di conoscenza, come i corpi fisici, agiscono sempre o quasi sempre allo stesso modo per conseguire la perfezione: per cui è evidente che raggiungono il loro fine non a caso, ma in seguito ad una predisposizione”.13
Per il filosofo dunque è sorprendente che nel mondo pur in presenza di eterogenei materiali tutto si combini in un modo apparentemente accurato. Parimenti, per gli interpreti il multiforme coacervo di decisioni e interpretazioni mostra, in un certo grado, ordine e senso. E Tommaso d’Aquino così continua: “Ora ciò che è privo di intelligenza non tende al fine se non perché è diretto da un essere conoscitivo e intelligente, come la freccia dall’arciere.”14 Corrispondentemente, nel dominio del diritto l’apparente coerenza del pensiero giuridico viene spiegata ponendo l’esistenza di una forza intelligente che guida e imbriglia tutto il processo ermeneutico. E mentre l’Aquinate conclude dicendo che: “Vi è dunque un qualche essere intelligente dal quale tutte le realtà materiali sono ordinate al fine: e questo essere lo chiamiamo Dio”15, allo stesso modo, l’interprete, onde evitare che le sue manipolazioni interpretative appaiano connotate da arbitrarietà, conclude dicendo che esiste una forza intelligente che evita lo sconfinamento nell’arbitrio: e questa viene individuata nella comunità degli interpreti e nelle sue regole disciplinanti.
Può sembrare strano attribuire un che di “soprannaturale” a queste regole, ma se raffrontiamo la 1. con la 2., la 3. con la 4. e infine la 6. con la 7., notiamo che sono al contempo soggetto ed oggetto, sono immutabili entità oggettuali ed anche mutevoli cause del pensiero giuridico. Che tipo di cose sono queste regole che possono a volte essere oggetto e a volte soggetto e ciononostante conservare la loro identità nel transustanziarsi? Certo se ne possono immaginare di risposte volte ad un salvataggio di queste “regole disciplinanti”, ma è chiaro che chi volesse argomentare a favore di queste dovrebbe essere preparato a proporre una metafisica magica.

4. La creazione di entità metafisiche, che fanno sì che certi eventi prettamente terreni si presentino nel modo in cui si desidera, la potremmo definire un “pensare magico”. In pratica, così facendo, basta porre un’idea che sia in grado di dar forma alle cose nel modo in cui lo si desidera ed al contempo affermare che l’idea è o si riferisce a qualcosa che è ontologicamente reale. In poche parole, le necessità epistemologiche vengono trasformate in realtà ontologiche.
Dicevamo in apertura che filosofi, giuristi e quant’altri operanti nel dominio del diritto sono tutti desiderosi di dimostrare l’esistenza del loro oscuro oggetto del desiderio e non possono fare a meno di creare un mondo di stabili e trascendenti significanti dai quali l’oggetto del desiderio riceve autorità ed esistenza. Mediante l’uso del pensiero, della ragione e del linguaggio i pensatori del diritto cercano di elevare i loro vari desideri a forme più rispettabili professionalmente, vale a dire si ricorre all’argomento normativo, cioè alla facciata sociale del desiderio. È tipica della cultura occidentale la verbalizzazione del diritto in una serie di principi ragionati. È in questo contesto che, mediante la figura del giurista, ci si è affidati ad una casta di specialisti allevati nel diritto, che sono capaci di scrivere migliaia di pagine su di un programma e, a stento, una sola relativa alla sua esecuzione, cioè sullo scopo della parola utilizzata. Il giurista per consolidare il suo campo operativo ha rivestito di un’aura di enti metafisici la norma, la legge, ovvero ha creato verità artificiali del diritto. Al giurista non piace riconoscere che il “fulcro del diritto è il possesso, la prestazione, la soggezione alla legge; e non, invece, la proprietà, il contratto, la legge.”16 Il desiderare la reale esistenza dell’oggetto del desiderio porta al formalismo, o meglio, alla formalizzazione delle condizioni di possibilità dell’oggetto del desiderio e di qui alla replica degli slittamenti teologici dal pensato all’esistente, dall’epistemologico all’ontologico.

5. Per porre freno a questo slittamento dal piano epistemologico a quello ontologico basterebbe seguire l’insegnamento kantiano ed usare la ragione secondo la sua capacità regolativa, rigettando ogni suo uso costitutivo.17 Ma purtroppo lungo l’arco evolutivo culturale e intellettuale la ragione, usando la figura del giurista, ha secreto i suoi oggetti e le sue strutture dentro il linguaggio specialistico e nella pratica del diritto. Le categorie della società umana sono ormai imbevute delle kantiane illusioni trascendentali della ragione: “La ragione non si riferisce mai direttamente ad un oggetto, ma unicamente all’intelletto, e per suo mezzo al suo proprio uso empirico; non crea quindi concetti (di oggetti), bensì solamente li ordina e dà loro quella unità, che essi possono avere nella loro più grande estensione possibile, ossia in relazione con la totalità delle serie; […] Io affermo per tanto che le idee trascendentali non sono mai d’uso costitutivo, sicché per mezzo di esse possano essere dati concetti di certi oggetti; e che, ove esse siano intese a questo modo, sono semplicemente concetti sofistici (dialettici).”18
Questo uso costitutivo della ragione ha consentito di trattare il diritto e i suoi artefatti – dottrine, principi, politiche, e così via – come oggetti: in particolare il diritto viene presentato come una entità autorevole che esiste autonomamente rispetto alle credenze della comunità giuridica o della più ampia comunità sociale, e, al contempo, questa stessa unità viene dissezionata in singoli reperti (dottrine, principi, politiche, e così via) suscettibili di esame mediante la c.d. “analisi del diritto”.
Una ulteriore conseguenza dello slittamento dal piano epistemologico a quello ontologico è quella di considerare il diritto, allo stesso tempo, come una concreta forma sociale saldamente insita nelle istituzioni e come una astratta rappresentazione concettuale di quelle stesse istituzioni. Si cerca ovviamente di tenere distinti questi due significati del diritto, ma la loro frequente fusione e confusione favorisce il diffondersi della fede in una credenza bizzarra che considera le istituzioni sociali come rispondenti a ragione.Questo tipo di oggettivazione progettata da pochi e condivisa passivamente dalla comunità comporta due conseguenze: da un lato, una volta liberatisi dall’illusione dell’oggettivazione si butterebbe alle ortiche il diritto; dall’altro lato, per chi è ancora interessato a pensare al diritto e a praticarlo, salvo che non sia in disaccordo o, peggio, in mala fede, non sarebbe più possibile farlo in un modo intellettualmente rispettabile una volta smantellata la sottostante metafisica.
Per concludere, ponendo una analogia con la religione: se si comincia col dire che l’Ente supremo non è altro che un mucchio di convenzioni, egli perderà gran parte della sua attrattiva, e di conseguenza lo stesso suo culto diverrà qualcosa di ridicolo, perché sfocerà in idolatria e feticismo. Lo stesso si può dire per il diritto.